En el presente artículo vamos a estudiar y a relacionar la normativa vigente de protección de datos con el comercio electrónico o mercado digital. Actualmente más del 50% de los contratos que se formalizan son electrónicos o digitales, esto quiere decir que se gestionan a través de la Red; ya que con un solo clic y sin desplazarnos, podemos acceder a infinidad de bienes y servicios que ofrecen multitud de empresas; y es aquí, donde entra en juego el tratamiento de los datos de carácter personal de los usuarios – consumidores, pues con ocasión de la contratación de un bien o un servicio, y en general, con todas las transacciones electrónicas (se produzca el pago de un precio en dinero o no), se ponen en circulación los datos personales (sin los cuales no habría posibilidad de formalizar ningún tipo de contrato); y que no siempre es voluntario, ni consentido de manera libre e informada, por parte de las personas. El derecho contractual, debe interactuar con el régimen jurídico de la protección de datos, ya que existe una difusa línea, entre recabar el consentimiento para contratar y recabar el consentimiento para el tratamiento de los datos.
Estamos acostumbrados a que nos soliciten información real ,a través de los formularios a rellenar (aquellos datos concretos, que proporciona el propio usuario, a la hora de realizar una transacción digital, facilitando por ejemplo, su lugar de residencia, teléfono de contacto, nombre , apellidosy correo electrónico…).
No obstante, existen otras técnicas que permiten captar la información personal de los usuarios – consumidores, información que se adquiere a raíz de otros parámetros; es aquella información que no proviene de datos objetivos cedidos al empresario proveedor, sino que se obtiene, por ejemplo, a través de la aceptación de las cookies, o aceptación de las condiciones generales de contratación.
La contratación electrónica y la pérdida de privacidad de los usuarios – consumidores.
Los contratos digitales son siempre de adhesión, articulados mediante condiciones generales, que consisten en cláusulas contractuales que se han redactado previamente y, sobre las que el consumidor no ha podido ni puede influir en modo alguno, de manera que, la única opción de la que dispone el consumidor es la de adherirse al conjunto de cláusulas contractuales o no hacerlo, lo que en la práctica, casi siempre se acaba aceptando, porque no tienen otra alternativa para acceder a la compra de un bien o a la prestación de un servicio digital.
Pero el problema no termina ahí. La cuestión que nos ocupa y nos preocupa es la información personal que se recaba de los usuarios – consumidores. La aceptación de las condiciones generales de la contratación electrónica, se convierte en un condicionante, para que el consumidor pueda disfrutar de un bien o de un servicio, lo que equivale y permite tácitamente a que el usuario quede monitorizado, es decir, el usuario es la parte débil en el contrato, y por tanto el consentimiento para la cesión de sus propios datos, no siempre es informado, ni libre, por lo que, está permitiendo, muchas veces de manera inconsciente, que se utilicen sus datos y su privacidad para realizar estadísticas y estudios de mercado (por ejemplo para mejorar el empresario su posicionamiento de mercado), elaboración de perfiles para actualizar su oferta conforme a las nuevas necesidades de los consumidores y tendencias del mercado, prever si ciertos productos se venderán o no, mediante los patrones de consumo de los usuarios, sus gustos y preferencias, identificar nuevos nichos de negocio que les permita diversificarse y crecer. Esto se conoce como tecnología Big Data, que permite justo lo que se ha descrito en este párrafo – convertir o transformar los datos en conocimiento o información útil para el empresario y, mediante este medio, predecir el futuro.
“La información tiene un importante valor, constituyéndose como un activo intangible de la entidad, con un reflejo contable en la misma y dando lugar al desarrollo de un nuevo modelo de negocio”.
En efecto, en la relación contractual electrónica se produce un desequilibrio contractual, y el usuario persona física, teniendo en cuenta que la utilización de su información se condiciona a la prestación del servicio digital, proporciona al proveedor una altísima rentabilidad económica (y que, además, es aprovechada conscientemente por éste), muy superior al valor económico que cabe atribuir al bien o servicio que recibirá el usuario – consumidor.
Otro de los supuestos que observamos de manera cotidiana y que nos influyen de manera significativa son las políticas de cookies. A la hora de acceder a una página web, siempre o casi siempre, nos aparece un mensaje requiriendo el consentimiento para el uso de las cookies, consentimiento que perturba de facto el acceso al servicio o a la información. De este modo el usuario clica en “ACEPTO” para poder seguir navegando, y al aceptar, está permitiendo o consintiendo tácitamente estar monitorizado. Por lo tanto, la aceptación de las cookies vuelve a considerarse como una condición que se impone al usuario para acceder a un servicio digital, que aunque el servicio sea “gratuito” no lo es, porque está consintiendo sin ser consciente la cesión de su privacidad. Estos usuarios ceden, se supone voluntariamente, sus datos personales, pero, paradójicamente, no se ven repercutidos económicamente, en absoluto.
Se trata de una táctica y una práctica engañosa, que consiste en recabar información personal de los usuarios – consumidores, información que se aprovecha , mediante la utilización y explotación de la información personal, lo cual genera beneficios económicos cada vez mayores a las empresas, en proporción inversa a lo que ocurre con la privacidad y la seguridad jurídica de los individuos en la red, que día a día disminuye.
“Los servicios digitales arrebatan la privacidad de los usuarios mediante la monitorización y el tratamiento automatizado de su información personal”.
Además de todo lo relatado anteriormente, no hay que olvidar que el comercio electrónico se desarrolla en gran medida por empresas no europeas, pues el intercambio de datos entre EEUU y la UE es el más elevado que existe a nivel mundial, teniendo en cuenta que la protección a la privacidad, es escasa en la legislación de los EEUU.
Por lo que respecta al usuario – consumidor, para combatir a este flujo masivo de datos, resulta insuficiente la aplicación del RGPD y de la LOPDGDD, porque las reclamaciones que en su caso interponga cada ciudadano ante la autoridad de control competente, solo servirán para solucionar su caso personal, no para evitar con carácter general el desequilibrio que se produce en las relaciones contractuales en el mercado digital, ni para cambiar el modus operandi de las grandes empresas digitales.
En conclusión, los intereses de marketing y de control de mercado de las grandes empresas digitales prevalecen sobre su obligación de transparencia cuando formalizan negocios jurídicos con consumidores, por tanto, no se recaba el consentimiento libre e informado de los usuarios para el tratamiento de datos automatizados.
