La observancia de garantías en compliance es clave para asegurar procesos legítimos, defendibles y creíbles, evitando arbitrariedades y fortaleciendo la eficacia y la confianza del sistema.
El objetivo debe ser que el Compliance funcione como infraestructura de control, de prevención y de respuesta, y al mismo tiempo como «sistema de explicación» de la organización frente a terceros.
Para cumplir este objetivo, los procesos internos deben superar un test que se superará atendiendo a cómo se actúa cuando el sistema se pone a prueba a través de una denuncia, de un indicio, de una investigación, de una medida cautelar, etc. (no por la mera existencia de políticas, canales o comités).
En ese momento se observa si las garantías internas aseguran un proceso de Compliance serio y defendible. Cuando esto ocurre, las garantías de un proceso interno de compliance producen efectos equivalentes a decisiones típicamente públicas o jurisdiccionales en la vida profesional de las personas.
Un procedimiento interno puede implicar la suspensión, el despido, la pérdida del bonus, la degradación, el bloqueo de accesos, la apertura de expediente de investigación o disciplinario, la realización de una comunicación a los reguladores, la inclusión en listas internas, o, de facto, la estigmatización reputacional.
Por lo tanto, se exige un «mínimo de justicia procedimental» (procedural fairness) que, aunque no replique un juicio, impida la arbitrariedad.
La garantía constituye la frontera entre el control legítimo y el poder discrecional sin contrapesos.
Compliance no solo gestiona conducta, también gestiona evidencias.
En cuanto una organización investiga, entrevista, registra, accede a sistemas, recopila datos y toma decisiones, está produciendo un rastro documental que puede terminar ante un juez, una inspección o ante otras autoridades.
Las garantías son fundamentales
Las garantías constituyen y representan un mecanismo que evita que el Compliance se convierta en un instrumento de lucha interna o de gestión política del conflicto. Esto puede ocurrir en organizaciones complejas donde, si el proceso carece de garantías, las denuncias y las investigaciones pueden ser utilizadas estratégicamente para neutralizar a un rival, desplazar responsabilidades o justificar un recorte.
Por tanto, para que el Compliance no derive en un arma corporativa, es necesario contar con estas garantías que evitan que se produzcan injusticias individuales y que se destruya el capital de confianza del programa y la credibilidad cultural del sistema.
Para ello, es necesario crear una cultura organizativa que fortalezca la transparencia, la ética y reduzca las tolerancias al incumplimiento.
Para que los trabajadores no dejen de reportar, estos tienen que percibir que los procesos internos no sean arbitrarios, opacos o predeterminados, ya que esto podría resultar en que se deje de comunicar infracciones por miedo o escepticismo y que el sistema deje de detectar riesgos.
La credibilidad es un activo preventivo
En cambio, cuando se garantiza un Compliance con garantías se transmite consistencia y esto genera credibilidad.
Esta credibilidad se transforma en un activo preventivo que aumenta la percepción de justicia y compromiso con las reglas y, en consecuencia, reduce los riesgos antes de que los mismos ocurran.
No obstante, existe un riesgo legal «colateral» del propio Compliance. Paradójicamente, un proceso de Compliance mal garantizado puede generar incumplimientos nuevos mientras se pretende corregir otros, como por ejemplo, la vulneración de protección de datos por accesos indiscriminados.
Es decir, un Compliance «agresivo» pero no garantista puede multiplicar frentes de litigio y de exposición administrativa. Las garantías reducen el riesgo de perder un juicio, pero también la probabilidad de crear un caso nuevo dentro del caso.
Esta eficacia disuasoria… al infractor de que existe una alta probabilidad por parte del sistema de una detección y de una respuesta coherente y que, por tanto, la organización podrá sostener esa respuesta frente a cualquier clase de impugnaciones. En definitiva, las garantías aumentan la capacidad de enforcement real, no la debilitan.
Por otro lado, existe una razón de gobernanza, y es que observar las garantías es lo que permite al órgano de administración y a la alta dirección ejercer supervisión responsable sobre el modelo de compliance.
Plano Reputacional
Las garantías también son un requisito de gobierno corporativo prudente. Un proceso de compliance sin garantías puede comprometer la función de «oversight» del Consejo de Administración.
El riesgo de que las conclusiones de una inspección sean inválidas o ilícitas puede comprometer la reputación de la organización y de quienes la gobiernan en el mercado. Por tanto, en el plano reputacional, la necesidad de existencia de garantías es determinante
